« J’ai l’impression d’être responsable de tout. » Comme beaucoup de ses confrères, Murielle Hyacinthe, directrice générale de l’Association médico-sociale Anne Morgan (Amsam), gestionnaire de services d’aide à domicile, de centres d’hébergement d’urgence et de résidences autonomie, à Soissons (Aisne), ressent le poids de la fonction. La question de sa responsabilité ne la quitte pas, particulièrement depuis le printemps 2020. « Dans les premiers temps de la crise sanitaire, j’étais tétanisée. J’avais peur que l’on se retourne contre nous parce qu’on en faisait pas assez, ou bien trop », se souvient-elle. Le sujet n’est pas nouveau pour les managers. Si le début des années 2000, et les débats sur la loi dite 2002-2 introduisant de nouveaux droits pour les usagers, avaient déjà fait craindre une judiciarisation accrue dans les établissements, l’épidémie a ravivé les inquiétudes.

Face à l’urgence, les directeurs n’ont pourtant pas fait de l’appréhension de leur responsabilité leur priorité. Loin de là. « Cette question a certes été une préoccupation, mais elle est passée derrière la nécessité d’assurer la continuité de l’activité », confirme Vincent Vincentelli, responsable Réglementation sectorielle à l’Union nationale de l’aide, des soins et des services aux domiciles (UNA). « Nous avons cherché à sensibiliser nos associations employeuses à la formalisation de toutes les mesures qu’elles instauraient pour protéger les salariés et les usagers, souligne pour sa part Mathilde Hamelin-Rigaud, responsable du service juridique de l’Union régionale interfédérale des œuvres et organismes privés sanitaires et sociaux (Uriopss) Hauts-de-France. Mais, comme cela peut se comprendre, elles étaient souvent plus attachées à trouver des masques et du gel hydroalcoolique. »

Première condamnation en référé

Pourtant le risque existe, et les têtes de réseau en ont bien conscience. Dès le 10 avril 2020, l'Union nationale Uniopss a alerté le Premier ministre, alarmée de voir la responsabilité des directeurs du secteur engagée pour ne pas avoir répondu à leur obligation de sécurité envers les personnes accueillies et les équipes, alors que « la cause des manquements ne peut être imputée qu’aux carences des pouvoirs publics dans la distribution des équipements de protection individuelle (EPI) ».

C’est la douloureuse expérience vécue à cette période par Fabrice Bucamp, directeur général de l’association d’aide à domicile Adar Flandre Métropole, premier employeur du secteur assigné en référé par l’inspection du travail devant le tribunal judiciaire. « L’association a été condamnée sous astreinte à appliquer 14 mesures pour protéger les salariés, dont celle de leur fournir des masques, alors que nous étions dans un contexte de pénurie nationale et que même les autorités sanitaires ne les préconisaient pas à l’époque », se souvient-il. D’autres structures ont suivi, et pas uniquement dans l’aide à domicile. « Plusieurs organisations du secteur du handicap ont été mises en demeure par l’inspection du travail de fournir des EPI à leur salariés et de mettre à jour leur document unique d’évaluation des risques professionnels (Duerp) », signale Julien Lognand, directeur adjoint du pôle Affaires sociales de Nexem.

Une obligation envers les équipes…

C’est en effet un des pans de la responsabilité juridique des dirigeants rappelé par la crise sanitaire : l’employeur se doit d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des professionnels. « C’est en principe la responsabilité de l’association ou de l’administration [1] en tant que personne morale qui peut être engagée, mais pas celle du dirigeant à titre personnel, sauf rares exceptions », pointe Stéphane Picard, avocat spécialisé en droit social. « Le comportement fautif des directeurs ne se traduira pas par une responsabilité financière, mais éventuellement par une sanction disciplinaire de leur hiérarchie », précise Pierre Naitali, avocat spécialisé en droit des associations et des fondations. Le représentant de l’organisme gestionnaire, généralement le directeur général (DG) par délégation du président, n’en reste pas moins tenu de répondre devant le juge de toutes les décisions prises et des manquements relevés. Pour éviter une mise en cause, des actions de prévention des risques, d'information et de formation doivent donc être instaurées, ainsi qu’une organisation et des moyens adaptés [2]. « Si l’obligation de sécurité est restée longtemps de résultat, le dernier état de la jurisprudence penche du côté d’une obligation de moyens renforcée, rappelle Stéphane Picard. Ce qui signifie que si l’employeur justifie avoir pris toutes les mesures de prévention (formation, médiation, accords collectifs, mise à jour du Duerp, visites du comité social et économique – CSE…), il pourra éviter la condamnation. »

… et envers les personnes accompagnées

Les agents et salariés ne sont cependant pas les seuls à devoir être protégés. Chaque personne prise en charge par un établissement ou service social ou médico-social (ESSMS) doit se voir assurer le respect de son intégrité et de sa sécurité [3]. Faute de quoi elle, ou sa famille, serait en droit de demander réparation du préjudice subi… Mais là encore, seule la responsabilité de l’employeur – civile dans le privé ou administrative dans le public – pourrait être retenue. « La structure est tenue à une obligation de sécurité de moyens, souligne à son tour Audrey Lefèvre, avocate associée au cabinet Seban. Sa mise en cause pourra donc être écartée si elle est en mesure de démontrer qu’elle a mis en place les mesures de prévention nécessaires. Dans le cas particulier de l’épidémie de Covid-19, le juge prendra sans doute en compte l'abondance de textes émis, parfois contradictoires, pour évaluer ses actions. »

Dans ces cas-là, l’enjeu est indemnitaire. Et que l’ESSMS soit privé ou public ne change rien. « Les règles de calcul sont désormais très harmonisées entre le juge judiciaire et le juge administratif », confirme Éric Landot, avocat fondateur du cabinet Landot et associés. Dès la déclaration du sinistre, les gestionnaires doivent donc faire appel à leur assureur. Celui-ci prendra en charge les frais de défense de l’organisation en cas de contentieux ainsi que les dommages et intérêts s’il y a condamnation. « Dans le secteur social et médico-social, les contrats de base couvrent la responsabilité civile de l’établissement du fait de ses salariés et agents, c’est-à-dire notamment le directeur dans le cadre de sa gestion courante, excepté s’il s’agit d’une faute personnelle détachable, ce qui demeure exceptionnel, détaille Patrick Flavin, directeur juridique de la société d’assurances Sham. Des garanties accessoires peuvent également être ajoutées, comme la défense pénale des collaborateurs. »

Poursuites pénales

Car le risque n’est pas que financier, comme en témoignent les plaintes de plusieurs familles de résidents âgés morts du Covid. Il peut aussi être pénal. Et, dans ce cas, qui du professionnel, du chef de service, du directeur, de son DG ou de son président pourra voir sa responsabilité personnelle retenue en cas d’accident ? « Le juge va construire un arbre des causes, afin d’identifier toutes les personnes ayant eu une part contributive dans la réalisation du dommage, explique Matthieu Hénon. Les fonctions de chacun rentreront ainsi en ligne de compte. » « L’articulation des pouvoirs sera essentielle pour déterminer les responsabilités, poursuit Mathilde Hamelin-Rigaud. De façon générale, le pouvoir appartient au président d’association, qui le délègue au directeur général, qui lui-même le subdélègue en partie au directeur de l’établissement ou du service. C’est pourquoi c’est souvent sur ces deux derniers que pèsent les risques. » À moins qu’ils n’aient eux-mêmes délégué certains de leurs pouvoirs à d’autres, comme des directeurs qualité ou des responsables sécurité. « Encore faut-il que ces personnes disposent des moyens pour exercer correctement leurs missions, à la fois en termes de budget, de personnel et de compétences », prévient Mathilde Hamelin-Rigaud. Pour être valables, les délégations de pouvoir doivent par ailleurs faire l’objet d’un « document précis et spécifique », signale Stéphane Picard, qui rappelle : « Le document unique de délégation, obligatoire dans le secteur [4], est indispensable pour bien identifier qui fait quoi et qui est responsable de quoi. Il ne sera toutefois pas suffisant pour établir un transfert de la responsabilité pénale. »

S’il est reconnu pénalement responsable à titre personnel, le directeur pourra être poursuivi au titre d’infractions non intentionnelles (blessures, homicide involontaire, mise en danger d’autrui…). Tout comme l’organisme gestionnaire, mais selon des modalités différentes cependant. « Il suffira de prouver une négligence ou une imprudence pour incriminer une structure alors qu’une faute qualifiée [5] devra être démontrée s’agissant d’un directeur, excepté s’il y a un lien de causalité directe entre sa faute et le dommage », observe Matthieu Hénon, avocat associé au cabinet Seban. En tout état de cause, il est attendu que le manager poursuivi ait accompli les « diligences normales » [6] pour éviter le dommage. « Cela passe essentiellement par le respect des dispositions légales et réglementaires », remarque Annabelle Vêques, directrice de la fédération de directeurs de structures pour personnes âgées Fnadepa. Un avis partagé par Pierre Naitali. « Les directeurs doivent notamment être irréprochables sur l’application des outils de la loi 2002-2 et bien s’assurer que les professionnels de l’établissement ou du service ont bénéficié régulièrement de formations adaptées. Ainsi, les juges n’imputeront pas l’accident à une mauvaise organisation des gestionnaires, mais à un aléa classique. »

Pour autant, le risque de condamnation à ce titre est-il grand ? Peu probable, à en croire les professionnels du droit. D’autant que la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire a, à nouveau, cadré les choses [7] : les infractions non intentionnelles ne peuvent être retenues qu’en tenant compte « des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur ». « Les délits de mise en danger de la vie d’autrui et d’homicide ou de blessures involontaires vont être difficiles à prouver, reconnaît Éric Landot. Ce qui peut en revanche être plus problématique pour les directeurs, c’est le non-respect des taux d’encadrement auquel ils ont été confrontés en raison de la désorganisation engendrée par l’épidémie. Cette situation peut avoir eu pour effet de faciliter la commission d’infractions intentionnelles (agression, vol, maltraitance…). La responsabilité des dirigeants, ainsi que celle de la structure, pourrait donc être engagée pour non-assistance à personne en danger. Mais je pense que le juge sera raisonnable et tiendra compte du contexte. »

Un possible crime de séquestration ?

Du côté du champ du grand âge, une autre situation commence également à inquiéter : celle du respect des droits des personnes accueillies en établissement. Elle a d’ailleurs fait l’objet d’un récent rapport de la Défenseure des droits saisie 900 fois en six ans principalement sur ce sujet, dont 200 fois depuis mars 2020 [8]… « L’examen de ces réclamations montre, de manière récurrente, des atteintes aux droits fondamentaux, au respect de la dignité et de l’intégrité des personnes accueillies en Ehpad », note l’institution. « Des interdictions générales de sorties ou de visites ont été émises, sur recommandations du ministère de la Santé, rappelle le juriste-conseil au cabinet Capstan, Olivier Poinsot. Ce, alors même que ces instructions n’ont aucune valeur légale et que les droits fondamentaux des personnes, tels que le respect de leur dignité, de leur vie privée, de leur droit d’aller et venir, sont consacrés par le droit français et par des textes supra nationaux dont la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Sans compter que les directeurs d’ESSMS de droit privé, contrairement à leurs homologues du public, n’ont aucun pouvoir réglementaire à l’égard des personnes accueillies – et à plus forte raison de leurs visiteurs – puisqu’ils ne sont liés à eux que par un contrat. » Et le juriste de pointer une éventuelle responsabilité civile voire pénale au titre du crime de séquestration. Ce que ne contredirait vraisemblablement pas le juge des référés du Conseil d’État qui, en mars dernier [9], a condamné le caractère général et absolu de l’interdiction ministérielle faite aux résidents des Ehpad, et reconnu que la limitation de leur liberté d’aller et venir constituait une atteinte grave à une liberté fondamentale. En cas de contentieux cependant, « le juge pénal aura probablement envie d’être indulgent » compte tenu du contexte, pronostique Olivier Poinsot. 

Des leçons à tirer

La question de la responsabilité, qu’elle soit engagée ou non, demeure une épée de Damoclès qui pèse sur la tête des directeurs. Et qui complique parfois leur action. « Dans les Ehpad, la situation est particulièrement folle, s’alarme Romain Gizolme, directeur de l’Association des directeurs au service des personnes âgées (AD-PA). Les professionnels doivent sans cesse jongler entre la protection de la liberté des résidents et leur sécurité. On les sur-responsabilise alors qu’ils sont là pour gérer une organisation, pas la vie des gens ! » Pour Alain Isnard, représentant du syndicat Syncass-CFDT et directeur de la Fondation Roguet, établissement public d'accueil et de soins pour personnes âgées à Clichy (Hauts-de-Seine), la difficulté de la fonction tient notamment aux décalages entre les injonctions normatives et les réalités de terrain. « Cet exercice en "zone grise" des chefs d’établissement, qui a été particulièrement exacerbé dans les premiers mois de la crise sanitaire, est source d’insécurité juridique, analyse-t-il. D’autant que les moyens pour se défendre en cas de contentieux, à savoir notamment la traçabilité des consignes reçues et des actions mises en place, prennent beaucoup trop de temps s’il l’on veut bien faire son travail. »

Après une année à haut risque, quelques leçons ont cependant été tirées. Au premier rang desquelles : la nécessité de collaborer. « Dans les situations difficiles, il est très important de ne pas être seul, assure Pascal Cordier, délégué régional du Groupement national des directeurs généraux d'associations du secteur éducatif, social et médico-social (GNDA). Il faut savoir jouer collectif, ajuster ses décisions et ne pas hésiter à solliciter du soutien auprès des têtes de réseaux et de ses pairs. »

Quelle protection due aux directeurs du public ?

S’ils sont poursuivis pour des dommages causés dans le cadre de l’exercice de leur mission, les dirigeants des ESSMS publics bénéficient, au même titre que les autres agents (fonctionnaires et contractuels), de la protection dite « fonctionnelle ». Ainsi, l’administration doit leur apporter son assistance juridique et prendre notamment en charge les frais de procédure et d’avocats. Elle est également tenue de régler, ou de rembourser, les condamnations civiles. Cette protection n’est cependant applicable que s’il est reproché au directeur une « faute de service », c’est-à-dire commise pendant le service, avec les moyens de celui-ci et en dehors de tout intérêt personnel. Et non en cas de « faute personnelle », revêtant un caractère d’exceptionnelle gravité ou des préoccupations d’ordre privé. Si cette dernière était retenue, l’administration serait en droit de se retourner contre l’agent en exerçant une action récursoire.

[1] Excepté lorsque l’établissement public est autonome.

[2] Code du travail, articles L4121-1 et suivants 

[3] Code de l'action sociale et des familles, article L311-3

[4] Le document unique de délégation est propre au secteur privé. Cependant, il est également exigé dans les ESSMS publics gérés par un centre communal ou intercommunal d'action sociale (CCAS-CIAS).

[5] La faute qualifiée désigne soit une violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qui ne pouvait être ignoré

[6] Code pénal, article 121-3

[7] Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020

[8] « Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en Ehpad », rapport de la Défenseure des droits, 29 avril 2021

[9] Conseil d’État, ordonnance du 3 mars 2020, n° 449759

Publié dans le magazine Direction[s] N° 200 - septembre 2021