La mise en concurrence a irrigué un très large pan de l’action publique, jusque dans des secteurs où les rapports entre personnes publiques et opérateurs privés étaient encore récemment marqués par la libre négociation. La loi Hôpital, patients, santé et territoires du 21 juillet 2009 s’inscrit dans ce mouvement en instaurant une procédure d’appel à projet, lancée à l’initiative des personnes publiques.

Désormais, les projets de création, de transformation et d’extension des établissements ou de services sociaux et médico-sociaux qui font appel, partiellement ou intégralement, à des financements publics sont autorisés aux termes d’une procédure de mise en concurrence.

Il existe une abondante littérature sur les changements induits et les conditions de sa mise en œuvre concrète (1). Mais rares ont été les développements consacrés aux recours dont disposent les candidats. Or, et le droit de la commande publique l’illustre parfaitement, cette question est essentielle parce qu’elle conditionne très largement l’effectivité de la mise en concurrence. Faute de voies de recours efficaces, les règles garantissant cette procédure risquent de voir leur effet utile nettement compromis, annihilant de fait, assez largement, les bénéfices escomptés. C’est pourquoi, on ne peut que déplorer les carences du dispositif juridique actuel, lequel ne donne pas véritablement aux candidats éconduits tous les moyens de faire valoir leurs droits dans des délais utiles.

Des moyens de contestation limités

On sait que la procédure d’appel à projet débouche sur l’édiction d’une décision administrative portant autorisation d’exploiter un établissement ou un service. Dans la situation actuelle, seule cette décision peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. C’est donc en demandant l’annulation de la notification, le cas échéant en l’accompagnant d’une requête en référé-suspension (2), qu’un candidat écarté pourra contester le choix d’une personne publique.

Or, les limites du recours pour excès de pouvoir sont évidentes. Les délais de jugement étant particulièrement longs, l’opérateur contestant l’attribution de l’autorisation saura s’il obtient gain de cause au bout de plusieurs mois dans le meilleur des cas, de quelques années dans le pire. Bref, à un moment où il ne sera plus forcément intéressé par le projet. Pendant ce temps, la structure qui se sera vu attribuer l’autorisation aura commencé l’exploitation du service, mobilisé son personnel et, éventuellement, réalisé les investissements requis.

Une annulation, en raison de son caractère rétroactif (le juge peut toutefois décider d’y faire échec), aura donc des effets désastreux puisqu’elle pourra conduire à remettre en cause la situation d’un opérateur qui aura inscrit son projet dans un cadre pluriannuel. Elle posera aussi inévitablement la question du sort du personnel en place, dont la reprise devrait être imposée.

L’introduction d’un référé-suspension ne contrebalancera qu’imparfaitement les inconvénients du seul recours pour excès de pouvoir. Son succès suppose en effet qu’il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision prise, doute qu’il est difficile d'émettre quand la critique du choix de la personne publique porte sur l’appréciation d’un critère assez subjectif, tel que, par exemple, la qualité de prise en charge des usagers. Bien souvent, il conviendra d’attendre les résultats du recours pour excès de pouvoir, avec toutes les difficultés qui viennent d'être évoquées.

La nécessité d'un recours spécifique

Ce type de recours n’apportant pas vraiment satisfaction, c’est à la création d’un recours spécifique qu’il convient de réfléchir. Pour pallier les inconvénients mentionnés ci-dessus, cette procédure devrait être préventive, c’est-à-dire qu’elle devrait pouvoir être introduite avant que l’autorisation soit édictée, et ce à partir du moment où un candidat considère qu’il y a manquement aux règles de mise en concurrence imputables à la personne publique. Un tel recours offrirait aux candidats la possibilité de demander au juge de faire rectifier les vices constatés avant que la décision finale ne soit prise. Autrement dit, il s’agirait de mettre en pratique l’adage selon lequel « mieux vaut prévenir que guérir », afin de créer ou de recréer l’égalité entre les candidats.

Le régime de ce recours pourrait être inspiré du référé précontractuel applicable aux contrats de la commande publique, qui permet de faire sanctionner par le juge, pendant le déroulement de la procédure, les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent aux personnes publiques. Ce recours autoriserait également le juge à enjoindre à ces personnes d’opérer les rectificatifs nécessaires. Tant par le déroulement de la procédure que par le vocabulaire utilisé, tout tend à rapprocher la procédure d’appel à projet des règles de passation des marchés publics (3). À titre d’exemple, on peut citer l’obligation de préciser des critères de sélection des opérateurs, commune aux deux types de procédures.

Sur la base de ce constat, il est logique de penser qu’à régime juridique comparable, il pourrait y avoir un régime contentieux similaire, dont l’objectif serait de prévenir les inégalités de traitement entre candidats. Ainsi, grâce à un tel recours, l’insertion de critères de sélection discriminatoires, au profit d’un candidat en particulier, pourra être sanctionnée au moment le plus opportun, sous réserve naturellement que le candidat qui s’estime lésé saisisse le juge. La création de ce dispositif, que l’on pourrait appeler « référé prédécisionnel », serait en pratique assez simple et devrait donner lieu à des compléments rédactionnels qui seraient insérés dans le Code de l’action sociale et des familles. L’environnement de plus en plus concurrentiel dans lequel évoluent les acteurs du secteur social et médico-social les invite à se doter ces derniers d’outils juridiques performants. Le plus tôt sera le mieux.

(1)  Circulaire n° DGCS/5B/2010/434 du 28 décembre 2010

(2) Code de justice administrative, article L521-1

(3) Lire dans ce numéro, p. 30

Publié dans le magazine Direction[s] N° 97 - juillet 2012