La pénibilité est financée par une cotisation due par tous les employeurs et par une cotisation additionnelle due au titre des salariés exposés à la pénibilité. Ces cotisations prévues par la loi portant réforme des retraites du 20 janvier 2014 ont été fixées par un décret du 9 octobre 2014. Or les taux retenus par ce texte étaient inférieurs à ceux prévus par l'article L. 4162-20 du code du travail  dans sa version alors en vigueur. Le syndicat Force ouvrière a donc demandé l'annulation du décret au Conseil d'État. Lequel lui donne raison dans une décision du 4 mars 2016.

Annulation des dispositions sur la cotisation additionnelle

Les magistrats ont partiellement annulé le décret attaqué, en censurant ses dispositions concernant la cotisation additionnelle. Ils considèrent que les taux de cotisations retenus par l'article D. 4162-55 du code du travail pour les salariés exposés à la pénibilité, de 0,1 % en 2015 et 2016 et de 0,2 % à partir de 2017 (ces cotisations étant doublées en cas de poly-exposition), ne sont pas conformes aux taux minimaux fixés alors par l'article L. 4162-20 du code du travail de 0,3 et 0,6 %. En conséquence, les dispositions du décret du 9 octobre 2014 fixant les taux de la cotisation additionnelle due par les employeurs ayant exposé au moins un de leurs salariés à la pénibilité sont illégales, et sont annulées car elles n'ont pas fixé des taux de cotisations plus élevés

Un nouveau décret devrait paraître prochainement

Cette solution s'impose même si, comme le souligne le Conseil d'État, les dispositions de l'article L. 4162-20 du code du travail ont été modifiées par la loi Rebsamen du 17 août 2015 et que les dispositions du décret y sont conformes. En effet, depuis le 19 août 2015, la cotisation additionnelle est égale à un pourcentage fixé par décret compris entre 0,1 et 0,8 % (0,2 et 1,6 % en cas de poly-exposition). La portée de cette décision devrait donc être limitée et les dispositions annulées reprises très prochainement dans un nouveau décret, car à défaut la cotisation additionnelle ne serait plus due par les entreprises.

Source : arrêt n° 386354 du 4 mars 2016 du Conseil d'État